Mál nr. 22/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 11. júlí 2023
í máli nr. 22/2023
Heflun ehf.
gegn
Rarik ohf.
Lykilorð
Stöðvun innkaupaferla að hluta.
Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst að hluta til á kröfu kæranda um að innkaupaferli varnaraðila yrðu stöðvuð um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 25. maí 2023 kærði Heflun ehf. útboð Rarik ohf. (hér eftir „varnaraðili“) nr. 23026, auðkennt „Hvalfjörður“, nr. 23027, auðkennt „Kjósahreppur“, nr. 23030, auðkennt „Fljótshlíð“, nr. 23031, auðkennt „Rangárþing ytra“, nr. 23032, auðkennt „Bláskógabyggð, nr. 23034, auðkennt „Selsund“, nr. 23035, auðkennt „Hrútafjörður“, nr. 23036, auðkennt „Miðfjörður og Fitjárdalur“, nr. 23037, auðkennt „Svínadalur“, nr. 23038, auðkennt „Hjalteyralína“ og nr. 23039, auðkennt „Bárðardalur“.
Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi lið 1.5.4 í útboðsgögnum um reynslu verktaka en til vara að útboð varnaraðila verði felld úr gildi og honum gert að auglýsa þau að nýju í samræmi við reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Þá krefst kærandi málskostnaðar og að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru.
Með greinargerð 2. júní 2023 krefst varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að kröfu um stöðvun innkaupaferlis verði hafnað.
Kærandi lagði fram viðbótarathugasemdir 5. júní 2023 og sama dag sendi kærandi tölvupóst með frekari upplýsingum. Þá sendi kærandi frekari athugasemdir með tölvupósti 9. júní 2023.
Kærandi sendi tölvupóst til nefndarinnar 19. júní 2023 og upplýsti meðal annars um að varnaraðili hefði tekið ákvarðanir um að ganga til samninga við bjóðendur í útboðunum. Degi síðar sendi kærunefnd útboðsmála fyrirspurn til varnaraðila og óskaði eftir viðbrögðum hans við tölvupósti kæranda og nánar tilteknum upplýsingum. Varnaraðili brást við og sendi frekari athugasemdir til nefndarinnar 21. júní 2023. Kærunefnd útboðsmála gaf kæranda kost á að tjá sig um athugasemdir varnaraðila sem og kærandi gerði með frekari athugasemdum 23. júní 2023.
Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 29. júní 2023 og óskaði meðal annars eftir nánari skýringum á því hvaða verkum sem hefðu verið til umfjöllunar hefði verið sleppt í yfirstandandi útboðum. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni 30. júní 2023. Í kjölfar svarsins beindi kærunefnd útboðsmála annarri fyrirspurn til varnaraðila og óskaði meðal annars eftir upplýsingum um innkaupaferla annarra tengdra útboða og afriti af útboðsgögnum og auglýsingum vegna þeirra. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni 3. júlí 2023. Degi síðar óskaði nefndin eftir nánari skýringum og frekari gögnum sem bárust frá varnaraðila 5. júlí 2023.
Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til stöðvunarkröfu kæranda en úrlausn málsins bíður að öðru leyti úrskurðar.
I
Fyrirhuguð innkaup varnaraðila fela í meginatriðum í sér að koma á samningum við verktaka um vinnu við gröft og plægingu jarðstrengja. Helstu málsatvik eru þau að í desember 2022 auglýsti varnaraðili forval fyrir strenglagnir 2023. Í forvalsgögnum kom fram að varnaraðili auglýsti eftir verktökum í forval fyrir strenglagnir árið 2023. Gerð yrði verðkönnun vegna einstakra verkefna á hverju landsvæði og valið úr hópi samþykktra verktaka og þeim leyft að bjóða í einstök verkefni. Með tölvupósti 10. janúar 2023 tilkynnti varnaraðili um niðurstöðu forvalsins og kom þar í ljós að ellefu fyrirtæki hefðu verið samþykkt í forvalinu, þar með talið kærandi. Um miðjan febrúar 2023 mun varnaraðili hafa sent út 22 verðfyrirspurnir vegna fyrirhugaðra jarðstrengjalagna.
Kærandi kærði framangreind innkaupaferli með kæru 3. mars 2023 og byggði meðal annars á að varnaraðili hefði átt að auglýsa innkaupin í samræmi við reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. apríl 2023 í máli nr. 13/2023 voru innkaupaferlin stöðvuð um stundarsakir í samræmi við kröfu kæranda þar að lútandi. Var sú niðurstaða meðal annars á því reist að líta yrði á fyrirhuguð innkaup varnaraðila sem eitt verk sem hefði verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga með þeim afleiðingum að miða skyldi við samanlagt virði þeirra allra samkvæmt 1. mgr. 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og að varnaraðila hefði borið að bjóða út innkaupin í samræmi við fyrirmæli reglugerðarinnar.
Undir rekstri máls nr. 13/2023 upplýsti varnaraðili að hann hefði ákveðið að hætta við innkaupaferlin og að hafið yrði nýtt innkaupaferli á þeim verkefnum úr fyrra ferli sem ákveðið yrði að ráðast í. Í kjölfarið auglýsti varnaraðili hin kærðu útboð með ellefu auglýsingum sem birtust á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins (TED) 19. maí 2023 og var tilboðsfrestur til 2. júní 2023 klukkan 14. Í kjölfar athugasemda kæranda mun varnaraðili einnig hafa auglýst útboðin á vefnum utbodsvefur.is þann 24. maí 2023 og var tilboðsfrestur til 9. júní 2023 klukkan 14. Tveimur dögum síðar mun varnaraðili hafa leiðrétt tilboðsfrestinn á TED og framlengt hann til 9. júní 2023.
Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila tóku framangreind útboð til 16 af þeim 22 verkum sem voru til umfjöllunar í máli nr. 13/2022 en í útboði nr. 23031, auðkennt „Rangárþing ytra“, voru fjögur verk frá fyrra innkaupaferli sameinuð í eitt verk. Þá voru þrjú verk frá fyrra innkaupaferli sameinuð í eitt í útboði nr. 23032, auðkennt „Bláskógabyggð“.
Í útboðsgögnum var í öllum tilvikum fjallað um framkvæmdatíma verkanna. Í útboði nr. 23027 (Kjósahreppur) kom fram að framkvæmdatími væri frá 19. júní 2023 til 7. júlí sama ár, í útboðum nr. 23035 (Hrútafjörður) og 23038 (Hjalteyralína) var framkvæmdatími frá 19. júní 2023 til 28. júlí sama ár, í útboðum nr. 23030 (Fljótshlíð) og 23032 (Bláskógabyggð) og nr. 23036 (Miðfjörður og Fitjárdalur) var framkvæmdatími frá 19. júní 2023 til 11. ágúst sama ár, í útboði nr. 23026 (Hvalfjörður) var framkvæmdatími frá 10. júlí 2023 til 4. ágúst sama ár, í útboðum nr. 23031 (Rangárþing ytra) og 23034 (Selsund) var framkvæmdatími frá 9. ágúst 2023 til 8. september sama ár og í útboðum nr. 23037 (Svínadalur) og 23039 (Bárðardalur) var framkvæmdatími frá 14. ágúst 2023 til 6. október sama ár.
Ásamt framangreindu var í grein 1.5.4 í útboðsgögnum allra útboðanna gerð sú krafa til tæknilegrar og faglegrar getu að bjóðandi og verkstjóri hans hefðu reynslu af að minnsta kosti 50 kílómetra plægingu jarðstrengja á síðastliðnum fimm árum.
Kærandi lagði fram tilboð í útboði nr. 23031 (Rangárþing ytra) með tölvupósti 9. júní 2023 klukkan 10.37. Mínútu síðar barst sjálfvirkur póstur sem bar með sér að tölvupóstinum hefði verið hafnað af vefþjóni umsjónaraðila útboðsins. Með tölvupósti sama dag klukkan 10.52 lagði kærandi einnig fram tilboð í útboði nr. 23032 (Bláskógabyggð) og var þeim tölvupósti einnig hafnað af vefþjóni samkvæmt sjálfvirkum pósti sem barst kæranda klukkan 10.54.
Tilboð munu hafa verið opnuð 9. júní 2023. Á tímabilinu 14. júní 2023 til 20. sama mánaðar tók varnaraðili nokkrar ákvarðanir þar sem hann valdi tilboð í útboðunum.
Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila var eitt verk, sem var til umfjöllunar í máli nr. 13/2023, boðið út með tveimur auglýsingum sem voru birtar 26. maí 2023 en verkinu hafði verið skipt upp miðað við fyrra innkaupaferli. Þá voru þrjú önnur verk, sem voru til umfjöllunar í máli nr. 13/2023, boðin út með auglýsingum sem voru birtar 16. júní 2023.
II
Kærandi byggir í meginatriðum á því að öll útboðin séu hluti af sama verkinu og verði að skoðast sem ein heild. Verkið sé þannig yfir viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu og verði skilmálar því að uppfylla kröfur um slík útboð. Með hliðsjón af ársskýrslum varnaraðila verði að líta á hin 11 kærðu útboð sem eina heild þar sem þau séu hluti stærra verks um endurnýjun loftlínukerfis og plægingu jarðstrengja í jörðu. Um sé að ræða vinnu við 1. og 2. áfanga verksins, það er endurnýjun á loftlínum byggðum 1970 og fyrr. Samkvæmt skýrslum varnaraðila sé kostnaður vegna þessa verkefnis á árunum 2020-2022 á bilinu 1,6 - 2,2 milljarðar króna ár hvert og áætlaður heildarkostnaður við að ljúka áföngunum rúmlega 6 milljarðar. Jafnframt beri að líta til þess að öll verkin séu boðin út samtímis á grundvelli sambærilegra gagna og mun framkvæmd verkanna fara fram á sama tímabili. Af því leiði að miða beri við að varnaraðili hafi sjálfur litið svo á að öll verkin séu nátengd bæði í tíma og efni. Mæli þessi atriði og önnur sterklega með því að líta beri á innkaupin sem eitt verk í skilningi 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í máli nr. 16/98, og leiði hið sama af markmiðsákvæðum reglugerðarinnar.
Við mat á viðmiðunarfjárhæðum beri að miða við viðmiðunarfjárhæð vörukaupa samkvæmt a-lið 1. mgr. 15. gr. reglugerðarinnar enda sé um blandaða samning að ræða og stærsti hluti kostnaðarins lúti að kaupum á jarðstrengjum. Útboðin séu einnig yfir viðmiðunarfjárhæðum verksamninga, sbr. b-lið 1. mgr. 15. reglugerðarinnar, en í því samhengi beri að taka tillit til kostnaðar við öflunar jarðstrengjanna eftir 18. gr. reglugerðarinnar.
Tilboðsfrestur í útboðunum hafi verið 14 dagar (19. maí til 2. júní 2023) og því í ósamræmi við 72. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Engin heimild hafi verið til þess að viðhafa hraðútboð eftir 3. mgr. 72. gr. reglugerðarinnar en í þessum efnum vísar kærandi til lögskýringargagna með 4. mgr. 58. gr. laga nr. 120/2016, dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 639/2013 og 3. mgr. 45. gr. tilskipunar nr. 2014/25/ESB. Það sé kaupanda að rökstyðja með tilhlýðilegum hætti að brýn nauðsyn sé fyrir hendi og við mat á brýnni nauðsyn þurfi meðal annars að líta til þess hvort kaupandinn eigi sjálfur sök á seinaganginum og skyndilegri þörf fyrir hröð innkaup. Brotalamir í fyrra innkaupaferli varnaraðila geti því ekki legið til grundvallar mati á brýnni nauðsyn. Allt að einu hafi frestur varnaraðila í útboðinu verið of skammur með hliðsjón af 3. mgr. 72. gr. en þar sé mælt fyrir um 15 almanaksdaga tilboðsfrest. Þá hafi varnaraðili auglýst útboðið á útboðsvef Ríkiskaupa í kjölfar athugasemda kæranda en þar sé tilboðsfrestur til 9. júní 2023. Tilboðsfrestunum beri því ekki saman sem sé brot gegn 2. mgr. 70. gr. reglugerðarinnar.
Í útboðsgögnum sé mælt fyrir um að tilboðum skuli skilað á tiltekið netfang verkfræðistofu og að um sé að ræða rafræna opnun í útboðskerfi verkfræðistofunnar. Þessi ákvæði séu ósamrýmanleg enda ætti að vera unnt að leggja fram tilboð innan kerfisins ef verkfræðistofan væri með viðurkennt útboðskerfi samkvæmt lögum nr. 120/2016 og reglugerð nr. 340/2017. Kærandi byggir á því að tilboðsskil með tölvupósti til verkfræðistofu, þar sem engin tök séu á að fylgjast með hverjir opna tilboðin, sé ekki í samræmi við ákvæði 47. gr. reglugerðar nr. 340/2017, einkum 5. og 8. mgr., sbr. fyrirmæli V. viðauka og 13. gr. reglugerðar nr. 955/2016. Kærandi fari fram á að kærunefnd útboðsmála kalli meðal annars eftir upplýsingum um útboðskerfi verkfræðistofunnar. Ef ekki sé um rafrænt útboðskerfi að ræða sé eina lögmæta leiðin til að skila tilboðum í lokuðum umslögum og hafa opnunarfund.
Í útboðsskilmálum sé gerð krafa um að bjóðendur hafi reynslu af að minnsta kosti 50 kílómetra plægingu jarðstrengja síðastliðin 5 ár. Kærandi, sem sé einn af reynslumestu plægjurum landsins, sé útilokaður á grundvelli þessa skilyrðis þótt hann hafi plægt yfir 800 km af ljósleiðara og ljósleiðararörum auk um 40 km af jarðstrengjum. Um sé að ræða alvarlega mismunun og brot gegn meginreglum 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017 enda sé nær ómögulegt fyrir aðra aðila en þá sem hafa starfað fyrir varnaraðila undanfarin 5 ár að uppfylla kröfurnar. Þá sé enginn grundvallarmunur á plægingu jarðstrengja og ljósleiðararöra. Aðferðir varnaraðila stríði jafnframt gegn áherslum opinberra innkaupa um að auka möguleika lítilla fyrirtækja til að taka þátt í útboðum.
Í viðbótarathugasemdum sínum 5. og 9. júní 2023 gerir kærandi meðal annars frekari athugasemdir við tilboðsfrest útboðanna. Auglýsingum útboðsins á TED og á útboðsvef Ríkiskaupa hafi ekki borið saman og sé um að ræða augljóst brot á öllum meginreglum 40. gr. reglugerðarinnar um jafnræði og bann við mismunum eftir þjóðerni og brot gegn meginreglunni um gagnsæi. Fresturinn á TED hafi síðan verið framlengdur til 9. júní 2023 til samræmis við auglýsinguna á vef Ríkiskaupa en engin trygging sé fyrir því að þeir sem hafi skoðað auglýsinguna í upphafi hafi séð þessa breytingu. Þeir séu því ekki látnir vita um breytingu á útboðsgögnum og kannski hafi þeir ákveðið að taka ekki þátt vegna of skamms tilboðsfrests. Þá vísar kærandi til þess að hann hafi ekki getað lagt fram tilboð í útboðunum þar sem tölvupóstunum hafi verið hafnað af vefþjóni verkfræðistofunnar. Styðji þetta við röksemdir kæranda um að fyrirkomulag útboðsins uppfylli ekki kröfur um rafrænt útboðskerfi og sé engu líkara en að varnaraðili sé annaðhvort viljandi og af ásetningi að útiloka kæranda frá tilboðsgerð eða innkaupaferlið sé meingallað og standist ekki kröfur laga, reglugerða og tilskipana um opinber innkaup.
Í athugasemdum sínum til nefndarinnar 23. júní 2023 tekur kærandi meðal annars fram að hann hafi reynt að senda tilboð í tvo verkhluta, Rangárþing ytra og Bláskógabyggð. Báðum tilboðum hafi verið hafnað af netþjóni Verkís, líkt og ráða megi af tölvupósti sem sendur hafi verið nefndinni. Það veki eftirtekt kæranda að einungis annað af þeim tveimur tilboðum sem send hafi verið hafi fundist og tekin til greina og styðji lýsingar varnaraðila á því hvernig leitað hafi verið að tilboðinu í vírusaskrá við röksemdir kæranda um að ekki hafi verið tryggt að aðgangur að tilboðum og meðferð þeirra hafi verið í samræmi við kröfur V. viðauka reglugerðar nr. 340/2017.
Kærandi segir að hann hafi haft hug á að bjóða í fleiri verk. Þegar kærandi hafi fengið tilboð sín endursend af ástæðum sem séu á ábyrgð varnaraðila hafi ekki verið send fleiri tilboð enda enginn sjáanlegur tilgangur að senda tilboð sem sjálfkrafa sé hafnað móttöku. Rafrænt innkaupakerfi í samræmi við lagafyrirmæli myndi ekki fela í sér slíka hindrun og séu skil á tilboðum með tölvupósti hamlandi á þátttöku eins og skýrt komi fram í þessu máli auk þess sem örugg meðferð tilboða sé ekki tryggð. Bæði hinn skammi tilboðfrestur, hvort sem litið sé til upprunalegs eða lengd tilboðsfrests, og fyrirkomulag við skil tilboða sé til þess fallið að fæla hugsanlega bjóðendur frá þátttöku í útboðinu.
III
Varnaraðili byggir í meginatriðum á að hin kærðu útboð séu að fullu í samræmi við hlutaðeigandi lög og reglugerðir og mótmælir öllum málsástæðum kæranda.
Varnaraðili segir að hin kærðu innkaup séu ekki hluti af sama verkinu heldur hvert og eitt sjálfstætt verk. Um sé að ræða verk sem teygi sig til margra landshluta þar sem rekin séu einstök og sjálfstæð kerfi. Þá sé dreifikerfi varnaraðila þannig uppbyggt þar sem hver útgangur frá aðveitustöð sé sjálfstæður. Hver og ein strenglöng sé algjörlega sjálfstæð og óháð öðrum strenglögnum. Forsenda þess að verkþáttur sé metin sem hluti af stærri verksamningi sem myndi grundvöll útboðsskyldu sé að saman myndi verkþættirnir eina heild og séu þannig háðir hvorum öðrum í fjárhagslegum og tæknilegum skilningi. Hvert og eitt verk fari fram án tillits til annarra framkvæmda og beri því að meta hverjar framkvæmdir fyrir sig sem einn verksamning í skilningi reglugerðar nr. 340/2017. Því til viðbótar séu aðstæður talsvert ólíkar á sérhverjum stað og því ljóst að framkvæmd verkanna geti orðið mismunandi. Loks telji varnaraðili að þau verk sem nú séu boðin út nái ekki viðmiðunarfjárhæð sameiginlega.
Grundvallarforsenda ákvörðunar kærunefndar í fyrra máli, sem feli ekki í sér endanlega afstöðu, hafi byggst á því að varnaraðili hafi haldið sameiginlegt forval sem hafi verið grundvöllur innkaupanna. Með auglýsingu á hverju verki á Evrópska efnahagssvæðinu sé hið tilgreinda forval ekki lengur grundvöllur innkaupanna heldur hafið nýtt ferli þar sem hvert verk hafi verið boðið út sjálfstætt og ekki takmarkað á neinn hátt við upphaflegt forvalsferli. Varnaraðili segir að í dómi Evrópudómstólsins í máli nr. 16/98 hafi verið sérstaklega áréttað að ekki væri unnt að túlka dóminn þannig að líta bæri svo á að allt franska raforkukerfið myndaði eitt tæknilegt og efnahagslegt hlutverk sem eitt verk, þótt einstök svæði tengdust. Raunar gangi dómstólinn lengra og árétti að slík túlkun væri andstæð anda löggjafar Evrópusambandsins, sbr. mgr. 63 í dóminum. Samkvæmt þessu geti niðurstaða um að líta beri á öll verkin sem eitt verk einungis byggst á því að þau séu boðin út sameiginlega í einu ferli.
Jafnvel þótt talið sé að um sé að ræða eitt verk telji varnaraðili heimilt að skipta því upp í fleiri sjálfstæða samninga enda sé meðal annars ógjörningur að líta á ótengd kerfi á mismunandi svæðum sem hluta af sama verki og myndu röksemdir kæranda leiða til þess að líta þyrfti á raforkukerfið, þar með talið flutningskerfi Landsnets, sem eina heild. Markmið veitutilskipunarinnar og veitureglugerðarinnar sé ekki að koma á svo víðtækri útboðsskyldu og myndi slíkt valda gríðarlegu óhagræði. Ástæða þess að óskað sé tilboða í ólík verk ársins á sama tíma með skipulögðum hætti sé að mögulegur framkvæmdatími verkanna sé mjög stuttur vegna veðurfars hér á landi. Stuttur framkvæmdatími og fjöldi verka á mismunandi landsvæðum geri það jafnframt að verkum að ómögulegt hafi verið að sameina verkin í eitt þar sem engir verktakar sem varnaraðili þekki til geti tekið að sér svo mörg verk á svo stuttum tíma. Hvað sem þessu líði þá liggi fyrir að umrædd verk hafi verið boðin út og auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu og verði því vart séð að samningsgerð verði stöðvuð á grundvelli málsástæðna kæranda í þessu samhengi.
Varnaraðili segir að tilboðsfrestur hafi verið framlengdur og hafi því verið bætt úr hugsanlegum annmörkum varðandi upphaflegan tilboðsfrest frá 19. maí til 2. júní 2023. Skilyrði 3. mgr. 72. gr. reglugerðar nr. 340/2017 um brýna nauðsyn sé fullnægt enda sé sá tími sem unnt sé að plægja jarðstrengi á Íslandi með góðu móti mjög stuttur. Hentugasti og raunhæfasti framkvæmdatími slíkra verka sé frá apríl til október en á veturna sé erfitt og kostnaðarsamt að plægja jarðstrengi vegna veðurfars og frosts í jörðu sem geti bæði hægt á öllum framkvæmdum og einnig skemmt yfirboð lands og þannig eignir landeigenda. Því til viðbótar sé mikilvægt að vinna verkin á þessu ári, meðal annars vegna þess að strenglagnirnar tryggi viðskiptavinum svonefnt þriggja fasa rafmagn en varnaraðili hafi skuldbundið sig gagnvart þeim og opinberum aðilum til að vinna þessi verkefni. Þá aukist afhendingaröryggi mikið við að skipta loftlínum fyrir jarðstrengi. Enn fremur hafi verið aflað tilskilinna leyfa fyrir verkunum en sum þeirra miðist við að verkin séu unnin á ákveðnu tímabili. Loks sé innviðauppbygging á landinu háð uppfærðu rafmagnsdreifikerfi. Þá sé nauðsynlegt að hefja framkvæmdir sem fyrst svo varnaraðili geti uppfyllt skyldur sínar samkvæmt raforkulögum nr. 65/2003, sbr. meðal annars 16. gr. laganna. Sú brýna nauðsyn sem sé fyrir hendi eigi þannig ekki rætur sínar að rekja til ætlaðra brotalama á fyrri innkaupaferli og sé því einnig mótmælt að varnaraðili hafi átt nokkra sök á ætluðum seinagangi. Loks ítreki varnaraðili að þar sem umrædd verk varði mikilvæga hagsmuni almennings, örugga afhendingu raforku, eigi það með réttu að leiða til þess að kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlisins verði hafnað, sbr. 3. máls. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Ljóst sé að þeir hagsmunir sem búa að baki verkunum og réttlæta hraðútboð, s.s. afhendingaröryggi raforku, innviðauppbygging og uppfærsla rafmagnsdreifikerfis, vegi þyngra en hagsmunir kæranda.
Varnaraðili mótmælir því að tilhögun skila og opnunar tilboða sé ólögmæt. Útboðskerfi verkfræðistofunnar og fyrirliggjandi verkferlar, sem varnaraðili lýsir nánar í greinargerð sinni, séu í samræmi við áskilnað reglugerðar nr. 340/2017, sbr. einkum 47. gr. hennar. Þá mótmælir varnaraðili því að auglýsing útboðanna hafi ekki verið í samræmi við lög. Fyrir liggi að tilboðsfrestir hafi verið leiðréttir og þá hafi upphafleg auglýsing á TED uppfyllt öll skilyrði 69. gr. reglugerðar nr. 340/2017 enda sé TED útboðsvefurinn sameiginlegur auglýsingavettvangur fyrir opinber útboð í skilningi reglugerðarinnar. Útboðsvefurinn utbodsvefur.is sé aftur á móti sameiginlegu auglýsingavettvangur fyrir opinber útboð samkvæmt 55. gr. laga nr. 120/2016, sbr. reglugerð nr. 360/2022, og geti innkaupavefurinn því ekki náð til útboða varnaraðila sem fóru eftir reglugerð nr. 340/2017. Þá leiði af 2. mgr. 70. gr. reglugerðar nr. 340/2017 að óheimilt sé að birta auglýsingar eða tilkynningar innanlands áður en þær hafa verið birtar á erlendum vettvangi.
Loks hafnar varnaraðili því að útboðsskilmálar verkanna feli í sér brot gegn jafnræðisreglu eða að þeir séu ólögmætir að einhverju öðru leyti. Í ljósi eðli verkanna sé mikilvægt að verktakar hafi nokkra reynslu af plægingu jarðstrengja en reynsla varnaraðila sýni að slík verk séu talsvert frábrugðin plægingu ljósleiðara. Sé því málefnalegt að reynsla kæranda verði ekki lögð að jöfnu við reynslu af plægingu jarðstrengja og byggist skilyrðið á faglegu mati varnaraðila og starfsmanna hans og sé í samræmi við 2. mgr. 83. gr. reglugerðar nr. 340/2017.
Í athugasemdum sínum til nefndarinnar 21. júní 2023 rekur varnaraðili meðal annars að kærandi hafi einungis tekið þátt í einu af hinum kærðu útboðum. Í ljósi orðalags 107. gr. laga nr. 120/2016 telur varnaraðili að ákvæðinu verði varla beitt nema gagnvart því útboði sem kærandi hafi tekið þátt í og hafi þannig lögvarða hagsmuni af stöðvun samningsgerðar, nánar tiltekið í Rangárþingi. Á hinn bóginn hafi kærandi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn máls um önnur útboð varnaraðila, sbr. 105. gr. laga nr. 120/2016. Þá mótmælir varnaraðili því að fyrirkomulag tilboðsskila hafi verið í ósamræmi við viðeigandi lög og reglur og rökstyður nánar hvaða tæknilegu ástæður voru að baki því að tilboð kæranda hafi verið endursend af vefþjóni. Þar sem kærandi hafi fengið póstinn endursendan um leið hafi það staðið honum næst að upplýsa verkfræðistofuna um villuna.
IV
A
Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup gilda ákvæði XI. og XII. kafla laganna um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en að öðru leyti gilda lögin ekki. Um slík innkaup gildir aftur á móti sérstök reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu.
Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. apríl 2023 í máli nr. 13/2023 var innkaupaferli varnaraðila vegna kaupa á 22 verkum við plægingu jarðstrengja stöðvað um stundarsakir með vísan til 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Í meginatriðum taldi nefndin að líta bæri á innkaupin, að svo stöddu, sem eitt verk sem hefði verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga með þeim afleiðingum að miða skyldi við samanlagt virði allra verkanna samkvæmt 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Í ljósi virði innkaupanna lagði nefndin til grundvallar að varnaraðila hefði borið að bjóða út innkaupin í samræmi við fyrirmæli reglugerðar nr. 340/2017 en fyrir lá í málinu að það hafði ekki verið gert.
Við mat á því hvort leggja bæri saman virði verkanna leit nefndin meðal annars til þess að dreifikerfið sem varnaraðili ræki virtist í grunninn þjóna sama efnahagslega og tæknilega hlutverki og vera samtengt. Þá leit nefndin einnig til aðdraganda og fyrirkomulags innkaupanna og miðaði við að innkaup allra verkanna hefðu fylgt sömu áætlun og að varnaraðili hefði sjálfur litið svo á að öll verkin væru bæði nátengd í tíma og efni. Þessi atriði mæltu sterklega með því að líta bæri á innkaupin sem eitt verk í skilningi 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og vísaði nefndin þessu til hliðsjónar til dóms Evrópudómstólsins í máli nr. 16/98.
Þótt fallast megi á með varnaraðila að nefndin sé óbundin af ákvörðun sinni í máli nr. 13/2023 er ekkert framkomið sem bendir til þess að ákvörðunin hafi verið lagalega röng eða byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik. Þá virðist tilhögun hinna kærðu innkaupa og annarra tengdra útboða fremur skjóta stoðum undir það mat nefndarinnar að líta beri á hin kærðu innkaup og önnur verk sem voru til umfjöllunar í máli nr. 13/2023 sem eitt verk. Liggur þannig fyrir að á tímabilinu 19. maí til 16. júní 2023 auglýsti varnaraðili útboð vegna 20 af þeim 22 verkum sem voru til umfjöllunar í máli nr. 13/2023 á Evrópska efnahagssvæðinu en eins og er nánar rakið í kafla I hér að framan voru nokkur verk frá fyrri innkaupaferli sameinuð í yfirstandandi útboðum og einu verki skipt upp í tvö verk. Öll verkin lúta að plægingu jarðstrengja og er varnaraðili í öllum tilvikum kaupandi. Þá eru útboðsgögn sambærileg á milli allra verka og framkvæmd þeirra fer fram á sama tímabili.
Að framangreindu gættu og í ljósi fyrirliggjandi gagna verður að telja að ekkert liggi fyrir í málinu á þessu stigi sem geti orðið til þess að breyta þeirri afstöðu nefndarinnar að hin kærðu innkaup ásamt öðrum verkum sem voru til umfjöllunar í máli nr. 13/2023 séu útboðsskyld samkvæmt fyrirmælum reglugerðar nr. 340/2017. Auk þessa gæti við úrlausn þessa máls þurft að taka afstöðu til röksemda kæranda um að hin kærðu innkaup séu hluti enn stærra verks sem lúti að endurnýjun loftlínukerfis og plægingu jarðstrengja í jörðu og að um sé að ræða vinnu við 1. og 2. áfanga þess verks, það er endurnýjun á loftlínum byggðum 1970 og fyrr.
Samkvæmt framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum verður að leggja til grundvallar á þessu stigi málsins að varnaraðila hafi borið að fylgja fyrirmælum reglugerðar nr. 340/2017 við hin kærðu innkaup. Í þessu samhengi þykir kærunefnd útboðsmála rétt að árétta, í ljósi málatilbúnaðar varnaraðila, að ákvæði 1. mgr. 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017 hefur ekki þá þýðingu að varnaraðila hafi verið skylt að bjóða út hin kærðu innkaup með einu sameiginlegu útboði, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 2/2022.
B
Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi reynt að leggja fram tilboð í 2 af þeim 11 útboðum sem mál þetta varðar, annars vegar útboði nr. 23031, auðkennt „Rangárþing ytra“ og hins vegar útboði nr. 23032, auðkennt „Bláskógabyggð“. Móttöku tilboðanna, sem voru send með tölvupósti, virðist í báðum tilvikum hafa verið hafnað af vefþjóni þeirrar verkfræðistofu sem hafði umsjón með útboðunum en varnaraðili mun hafa tekið annað tilboðið til meðferðar. Eins og áður hefur verið rakið er af hálfu varnaraðila á því byggt að kærandi hafi aðeins tekið þátt í einu útboði og hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins í tengslum við önnur útboð.
Samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 hafa þau fyrirtæki sem njóta réttinda samkvæmt lögunum og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls, heimild til að skjóta málum til nefndarinnar. Í 2. mgr. sama lagaákvæðis kemur meðal annars fram að þegar um sé að ræða ætlað brot gegn skyldu til að nota lögákveðið innkaupaferli eða auglýsa innkaup séu lögvarðir hagsmunir þó ekki skilyrði kæru.
Fyrir liggur að varnaraðili auglýsti hin kærðu útboð bæði innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Þá verður ekki ráðið af málatilbúnaði aðila að ágreiningur málsins lúti að ætluðu broti varnaraðila gegn skyldu til að nota lögákveðið innkaupaferli eða auglýsa innkaup í skilningi 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016. Verður kærandi því að hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins.
Kærunefnd útboðsmála hefur lagt til grundvallar að það sé ekki skilyrði kæruheimildar að kærandi máls hafi lagt fram tilboð, sbr. úrskurð nefndarinnar 1. febrúar 2021 í máli nr. 25/2020. Í sama úrskurði kom fram að í framkvæmd hefði kærunefnd útboðsmála litið svo á að þau fyrirtæki sem gætu haft áhuga á að taka þátt í innkaupaferli hefðu heimild til þess að bera kæru undir nefndina. Matið færi þá fyrst og fremst eftir því hvort starfsemi viðkomandi fyrirtækis samrýmdist þeim samningi sem stefnt væri að með innkaupunum.
Að mati kærunefndar útboðsmála verður ekki annað ráðið af gögnum málsins og málatilbúnaði aðila en að starfsemi kæranda samrýmist þeim samningum sem stefnt er að með hinum kærðu innkaupum. Þá er að mati nefndarinnar óvarlegt að leggja til grundvallar að lögvarðir hagsmunir kæranda hafi liðið undir lok er hann ákvað að taka aðeins þátt í útboðum nr. 23031 og 23032 enda geta ýmsar eðlilegar ástæður legið að baki ákvörðun fyrirtækis um að taka ekki þátt í útboði sem það telur ólögmætt í heild eða að hluta. Á hinn bóginn ber til þess að líta að vægi hagsmuna fyrirtækis getur haft áhrif við mat á því hvort stöðva beri útboð. Kemur þannig fram í 3. málsl. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 að við mat á því hvort stöðva beri samningsgerð um stundarsakir sé heimilt að líta til þeirra einka– og almannahagsmuna sem í húfi séu og hafna kröfu ef þessir hagsmunir séu taldir meiri en hagmunir fyrirtækis við að fá kröfunni framgengt.
Í málatilbúnaði varnaraðila er því haldið fram að skilyrði ákvæðisins séu uppfyllt og vísar varnaraðili til þess að verkin varði öll mikilvæga hagsmuni almennings, svo sem afhendingaröryggi raforku, innviðauppbyggingu og uppfærslu rafmagnsdreifikerfis. Að virtum fyrirliggjandi gögnum um eðli verkanna og að teknu tilliti þeirra hagsmuna sem vísað er til í málatilbúnaði varnaraðila eru að mati kærunefndar útboðsmála ekki efni til að draga í efa að verkin varði með almennum hætti almannahagsmuni sem að vega verði hagsmuni kæranda á móti.
Við mat á hagsmunum kæranda af framkominni stöðvunarkröfu ber til þess að líta að kærandi lagði fram tilboð í 2 af þeim 11 útboðum sem mál þetta varðar, eins og fyrr greinir. Kærandi hefur haldið því fram að hann hafi haft hug á að bjóða í fleiri verk en hafi hætt við þau áform vegna vandkvæða við tilboðsskil í útboðum nr. 23031 og 23032. Að mati kærunefndar útboðsmála er þessi málatilbúnaður kæranda ekki jafn skýr og æskilegt hefði verið. Er þannig óútskýrt af hálfu kæranda hvaða verk hann hugðist bjóða í og liggja ekki fyrir haldbær gögn sem leiða líkum að því að kærandi hafi ætlað sér að bjóða í fleiri verk. Þá verður ekki fullyrt að útboðsskilmálar eða tilhögun útboðanna að öðru leyti hafi girt fyrir eða gert kæranda afhuga þátttöku í öðrum útboðum. Eins er til þess að líta að tilboðsfrestir í þeim útboðum sem kærandi tók þátt í og öðrum útboðum voru þeir sömu, sama fyrirkomulag gilti varðandi skil tilboða og útboðsskilmálar voru efnislega samhljóða varðandi það hæfisskilyrði sem kærandi telur ólögmætt.
Samkvæmt framangreindu verður að telja óljóst hverjar fyrirætlanir kæranda voru varðandi þátttöku í fleiri útboðum en nr. 23031 og 23032. Að þessu gættu og að virtum öðrum þeim kröfum sem kærandi hefur uppi í málinu verður að telja, á þessu stigi málsins, að hagsmunir kæranda af kröfu sinni um stöðvun annarra útboða en nr. 23031 og 23032 séu það óverulegir í samhengi við þá almannahagsmuni sem búa að baki verkunum að ekki skiptir máli þótt varnaraðili hafi einungis lýst þeim með almennum hætti á þessu stigi. Með hliðsjón af þessu verður stöðvunarkröfu kæranda hafnað að því er varðar stöðvun annarra útboða en nr. 23031 og 23032 og koma önnur útboð því ekki til frekari umfjöllunar í ákvörðun þessari.
C
Samkvæmt 1. mgr. 72. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sbr. 2. mgr. 71. gr., skal tilboðsfrestur í almennu útboði yfir viðmiðunarfjárhæðum vera minnst 35 dagar frá deginum eftir að útboðsauglýsing er birt að meðtöldum opnunardegi en heimilt er að stytta þann frest um fimm daga ef leggja má fram rafræn tilboð í samræmi við 47. gr., sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Þá segir í 3. mgr. 72. gr. að ef brýn nauðsyn krefst þess að hraða þurfi útboði sé kaupanda heimilt að víkja frá þeim frestum sem greini í ákvæðinu en frestur skuli þó aldrei vera skemmri en 15 almanaksdagar frá birtingu auglýsingar. Í lögskýringargögnum með hliðstæðu ákvæði laga nr. 120/2016, sbr. 4. mgr. 58. gr. laganna, kemur fram að um sé að ræða undantekningu frá þeim lágmarksfrestum sem gildi í almennu útboði sem skýra beri með þrengjandi hætti. Þá þurfi kaupandi að geta rökstutt það með tilhlýðilegum hætti að brýn þörf sé til staðar sem krefjist þess að beita þurfi skemmri frestum.
Óumdeilt er að tilboðsfrestir voru, hvort sem er miðað við upphaflega eða framlengda fresti, styttri en samkvæmt 1. og 2. mgr. 72. gr. reglugerðar nr. 340/2017 en aðila greinir á um hvort brýn nauðsyn hafi krafist þess að hraða þyrfti útboðunum eftir 3. mgr. 72. gr.
Málatilbúnaður varnaraðila um brýna nauðsyn byggir sýnilega á því að hraða þurfi útboðunum þar sem nauðsynlegt sé að vinna verkin á tilteknum tíma ársins. Segir varnaraðili þannig í greinargerð sinni að sá tími sem unnt sé með góðu móti að plægja jarðstrengi á Íslandi sé mjög stuttur og hentugasti og raunhæfasti framkvæmdatími slíkra verka sé frá apríl til október. Þá rökstyður varnaraðili einnig mikilvægi þess að verkin verði unnin á þessu ári.
Samkvæmt útboðsgögnum útboðs nr. 23031 var framkvæmdatími frá 9. ágúst 2023 til 8. september sama ár en í útboðsgögnum útboðs nr. 23032 kom fram að framkvæmdatími væri frá 19. júní 2023 til 11. ágúst sama ár. Eins og fyrr segir lýsir varnaraðili því í greinargerð sinni að hentugur framkvæmdatími sé frá apríl og fram í október. Að teknu tilliti til framkvæmdatíma verkanna og tilvitnaðs málatilbúnaðar varnaraðila um ákjósanlegt framkvæmdatímabil verka af þessu tagi verður á þessu stigi málsins að miða við að brýn nauðsyn hafi ekki krafist þess að hraða þyrfti útboðunum eftir 3. mgr. 72. gr.
Að framangreindu virtu verður að telja að frestir til þess að skila inn tilboðum í framangreindum útboðum hafi ekki verið í samræmi við 1. og 2. mgr. 72. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Þegar af þessum ástæðum eru verulegar líkur á að þessi útboð hafi brotið í bága við lög nr. 120/2016 og reglur settar samkvæmt þeim og að þetta brot geti leitt til ógildingar útboðanna, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.
Samkvæmt öllu framangreindu verður krafa kæranda tekin til greina að hluta í samræmi við það sem nánar greinir í ákvörðunarorði.
Ákvörðunarorð:
Innkaupaferli varnaraðila, Rarik ohf., vegna útboða nr. 23031, auðkennt „Rangárþing ytra“, og nr. 23032, auðkennt „Bláskógabyggð“, eru stöðvuð um stundarsakir en kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferla í öðrum útboðum varnaraðila er hafnað.
Reykjavík, 11. júlí 2023
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir